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  • 【世界投资者周】私募股权投资20个重要法律知识点
    2021 10 17


    编者按:

    私募股权投资业务常常涉及对赌协议效力KOK体育官网登录 、清算责任KOK体育官网登录 、优先购买权以及股东出资责任等重要法律问题无法有效把握,本文精选最高人民法院司法案例研究院刘海文章—《九民会议纪要的60个知识点(附<民法典>相关规定)》重要法律知识点进行提示,供大家参考KOK体育官网登录 。

     

    01KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、对赌协议的效力及履行


    概念:对赌协议KOK体育官网登录 ,又称估值调整协议KOK体育官网登录 ,是指收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成股权性融资协议时KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性KOK体育官网登录 、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购KOK体育官网登录 、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议KOK体育官网登录 。对赌协议实际上是一种期权的形式,通过条款的设计,对赌协议可以有效?;ね蹲嗜死?KOK体育官网登录 。收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)可在该协议中对未来不确定的情况进行约定KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。如果约定的条件出现,融资方可以行使某种权利KOK体育官网登录 ;如果约定的条件不出现KOK体育官网登录 ,投资方则行使相关权利KOK体育官网登录 。

     

    效力审查:主要依据《民法典》及《公司法》有关强制性规定审查对赌协议的效力。既要贯彻鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资的原则KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,又要贯彻资本维持原则和?;ふㄈ撕戏ㄈㄒ嬖?KOK体育官网登录 。只要不违反国家法律法规强制性规定KOK体育官网登录 ,一般认可对赌协议的效力KOK体育官网登录 ,并支持实际履行KOK体育官网登录 。但是如果要求公司履行回购义务KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,目标公司必须满足减资的条件。如果不满足减资的条件KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,要求公司履行回购义务的KOK体育官网登录 ,法院不予支持KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    02KOK体育官网登录 、股东出资加速到期条件

     

    以公司不能清偿到期债务为由KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对债务承担补充责任的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,人民法院一般不予支持KOK体育官网登录 ,但下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行KOK体育官网登录 ,已具备破产原因但不申请破产的KOK体育官网登录 ;(2)公司债务产生后,公司股东(大)会决议或者以其他方式延长股东出资期限的。(3)公司破产或者公司进入清算程序。

     

    03KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、对未出资股东的表决权限制

     

    (1)股东认缴的出资未到履行期限,其是否享有表决权及如何行使等问题KOK体育官网登录 ,应由公司章程确定。(2)公司章程对上述问题没有约定的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,则应当按照认缴出资的比例确定。(3)如股东(大)会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议KOK体育官网登录 ,股东请求确认该决议无效的KOK体育官网登录 ,人民法院应审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序KOK体育官网登录 ,即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。如是KOK体育官网登录 ,法院不支持KOK体育官网登录 ;反之KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,则法院支持KOK体育官网登录 。

     

    04KOK体育官网登录 、有限责任公司的股权变动

     

    (1)有限责任公司的股权变动KOK体育官网登录 ,除法律KOK体育官网登录 、行政法规规定必须要向公司登记机关办理股权变更登记才生效的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,一般应认可已记载于股东名册的股东其股权变动的效力KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。(2)未向公司登记机关办理股权变更登记的KOK体育官网登录 ,不得对抗善意第三人KOK体育官网登录 。

     

    05KOK体育官网登录 、侵犯优先购买权的股权转让合同效力

     

    (1)有限责任公司的股东向股东以外的第三人转让股权,转让方未就其股权转让事项征求其他股东意见KOK体育官网登录 ,或者以欺诈、恶意串通等手段KOK体育官网登录 ,损害其他股东优先购买权KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的KOK体育官网登录 ,人民法院应当予以支持KOK体育官网登录 ,但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张KOK体育官网登录 ,或者自股权变更登记之日起超过一年的,人民法院不予支持KOK体育官网登录 。(2)其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持KOK体育官网登录 ,但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。(3)股东以外的股权受让人KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,可以依法请求转让股东承担相应违约责任KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    06KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、公司人格与股东人格的混同认定

     

    公司人格与股东人格混同的最主要的表现是公司的财产与股东财产混同且无法区分。在认定时应当综合考虑以下因素:(1)股东无偿使用公司资金或者财产KOK体育官网登录 ,不作财务记载的KOK体育官网登录 ;(2)股东用公司的资金偿还股东的债务KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,或者将公司的资金供关联公司无偿使用KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,不作财务记载的;(3)公司账簿与股东账簿不分KOK体育官网登录 ,致使公司财产与股东财产无法区分的KOK体育官网登录 ;(4)股东自身收益与公司盈利不加区分KOK体育官网登录 ,致使双方利益不清的;(5)公司的财产记载于股东名下KOK体育官网登录 ,由股东占有、使用的KOK体育官网登录 。在出现人格混同的情况下KOK体育官网登录 ,往往同时出现公司和股东之间的业务混同、员工混同(特别是财务人员)、住所混同。

     

    07KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、公司控股股东对公司过度支配与控制

     

    公司控股股东对公司过度支配与控制KOK体育官网登录 ,使公司完全丧失独立性KOK体育官网登录 ,应否认公司人格KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任KOK体育官网登录 ,常见情形有:(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的KOK体育官网登录 ;(2)母子公司或者子公司之间进行交易KOK体育官网登录 ,收益归一方,损失却由另一方承担的;(3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司KOK体育官网登录 ,逃避原公司债务的KOK体育官网登录 ;(4)先解散公司KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,再以原公司场所KOK体育官网登录 、设备KOK体育官网登录 、人员及相同或者相类似的经营目的另设公司KOK体育官网登录 ,逃避原公司债务的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ;(5)过度支配与控制的其他情形KOK体育官网登录 。

     

    08KOK体育官网登录 、资本显著不足与公司独立人格的否认联系

     

    资本显著不足,是指公司设立后在经营过程中KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配KOK体育官网登录 。股东利用较少资本从事力所不及的经营KOK体育官网登录 ,表明其没有从事公司经营的诚意KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人KOK体育官网登录 。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性KOK体育官网登录 ,特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分,因此在适用时要十分谨慎KOK体育官网登录 ,应当与其他因素结合起来综合判断KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    09KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、人格否认案件中诉讼地位的确认

     

    (1)债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认,其另行提起公司人格否认诉讼KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,请求股东对公司债务承担连带责任的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,列股东为被告,公司为第三人;(2)债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时KOK体育官网登录 ,一并提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的KOK体育官网登录 ,列公司和股东为共同被告KOK体育官网登录 ;(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,直接提起公司人格否认诉讼KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,请求公司股东对公司债务承担连带责任的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,人民法院应当向债权人释明KOK体育官网登录 ,告知其追加公司为共同被告KOK体育官网登录 。债权人拒绝追加的KOK体育官网登录 ,人民法院应当裁定驳回起诉。

     

    10、怠于履行清算义务的认定

     

    (1)怠于履行义务,是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,在能够履行清算义务的情况下KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,故意拖延KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、拒绝履行清算义务KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,或者因过失导致无法进行清算的消极行为KOK体育官网登录 。(2)股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施KOK体育官网登录 ,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,也没有选派人员担任该机关成员KOK体育官网登录 ,且从未参与公司经营管理,以不构成“怠于履行义务”为由KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的KOK体育官网登录 ,人民法院依法予以支持。

     

    11KOK体育官网登录 、怠于履行清算义务之因果关系抗辩

     

    有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册KOK体育官网登录 、重要文件等灭失KOK体育官网登录 ,无法进行清算”的结果之间没有因果关系,主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的KOK体育官网登录 ,人民法院依法予以支持。

     

    12KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、怠于履行清算义务之诉讼时效抗辩

     

    (1)公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任KOK体育官网登录 ,股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩KOK体育官网登录 ,经查证属实的KOK体育官网登录 ,人民法院依法予以支持。(2)公司债权人以《公司法司法解释(二)》第18条第2款为依据,请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的,诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    补充《公司法司法解释二》规定:

     

    第十八条 有限责任公司的股东KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算KOK体育官网登录 ,导致公司财产贬值KOK体育官网登录 、流失KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、毁损或者灭失KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持KOK体育官网登录 。有限责任公司的股东KOK体育官网登录 、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,导致公司主要财产、账册KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、重要文件等灭失KOK体育官网登录 ,无法进行清算KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的KOK体育官网登录 ,人民法院应依法予以支持KOK体育官网登录 。

     

    13KOK体育官网登录 、法定代表人代表公司对外提供担保之表间代理抗辩

     

    为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定KOK体育官网登录 ,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会KOK体育官网登录 、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表KOK体育官网登录 ,人民法院应当根据(原)《合同法》第50条(现《民法典》第504条)关于法定代表人越权代表的规定KOK体育官网登录 ,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的KOK体育官网登录 ,合同有效KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ;反之KOK体育官网登录 ,合同无效KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    14KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、公司担保中善意第三人认定

     

    (1)债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过KOK体育官网登录 ,签字人员也符合公司章程的规定KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。(2)债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,只要求尽到必要的注意义务即可KOK体育官网登录 ,标准不宜太过严苛KOK体育官网登录 。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法KOK体育官网登录 、签章(名)不实KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,人民法院一般不予支持KOK体育官网登录 。但是KOK体育官网登录 ,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外KOK体育官网登录 。

     

    15KOK体育官网登录 、公司对外担保无须机关决议的例外情况

     

    存在下列情形的KOK体育官网登录 ,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,合同有效:(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ;(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ;(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系KOK体育官网登录 ;(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意KOK体育官网登录 。

     

    16KOK体育官网登录 、法定代表人越权代表公司对外担保之追责

     

    (1)法定代表人的越权担保行为给公司造成损失KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持KOK体育官网登录 。(2)公司没有提起诉讼KOK体育官网登录 ,股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,人民法院依法予以支持KOK体育官网登录 。

     

    17KOK体育官网登录 、法定代表人以公司名义同意债务加入

     

    同法定代表人以公司名义对外担保相关规定。

     

    18、股东代表诉讼

     

    (1)有限责任公司股东何时成为公司股东KOK体育官网登录 ,不影响其提起股东代表诉讼KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ;(2)股东提起代表诉讼的前置程序之一是KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼(存在公司提起诉讼的可能性),否则会被人民法院驳回诉请KOK体育官网登录 ;(3)股东提起代表诉讼KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,被告可以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉。如以侵权或者违约对公司提起反诉的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,因不符合反诉主体同一的要求KOK体育官网登录 ,法院应当裁定不予受理;已经受理的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,裁定驳回起诉KOK体育官网登录 。

     

    19KOK体育官网登录 、股东代表诉讼中的调解

     

    公司是股东代表诉讼的最终受益人,为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益KOK体育官网登录 ,人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会KOK体育官网登录 、董事会决议通过后,人民法院才能出具调解书予以确认KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。至于具体决议机关KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,取决于公司章程的规定KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。公司章程没有规定的KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ,人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    20KOK体育官网登录 、实际出资人要求显名登记诉讼请求之要件

     

    (1)有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 ;(2)过半数其他股东对其实际行使股东权利未曾提出异议KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

    特别提示


    纪要不是司法解释,不能作为裁判依据援引KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。人民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时KOK体育官网登录 ,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理KOK体育官网登录 KOK体育官网登录 。

     

    (转载自:上海陆家嘴联盟公众号)

     


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